Con ordinanza interlocutoria n. 16091 del 19 maggio 2022 (Pres. Virgilio, Rel. Catallozzi) la Sezione Tributaria della Corte di Cassazione, in applicazione dell’art. 267 TFUE, chiede alla Corte di giustizia dell’Unione europea di pronunciarsi su alcune questioni di interpretazione del diritto dell’Unione.
In particolare la Corte, in relazione ad una controversia sorta tra l’Agenzia delle entrate ed una S.p.A. operante nel settore vinicolo, chiama i Giudici del Lussemburgo a pronunciarsi circa la compatibilità delle disposizioni nazionali dettate in materia di società cd. “di comodo” (l. 724 del 1994) con il diritto Unionale in ambito IVA (Direttiva 112 del 2006).
Nei fatti l’Agenzia delle Entrate notificava ad una s.r.l. (successivamente incorporata nella S.p.A. ricorrente), un avviso di accertamento con il quale, contestandole la qualità di società di comodo, recuperava le maggiori imposte dirette non versate e disconosceva il credito IVA esposto in dichiarazione e utilizzato nell’esercizio successivo (in considerazione della mancata effettuazione, per tre periodi di imposta successivi, di operazioni rilevanti ai fini dell’IVA per un importo pari o superiore a quello risultante dall’applicazione dei criteri dettati per il test di operatività). In seguito agli esiti sfavorevoli nei due gradi di giudizio ricorreva per Cassazione la società contribuente lamentando la violazione e falsa applicazione degli artt. 18, par. 4, e 27, par. 1-4 Direttiva n. 77/388/CE.
Come noto la disciplina delineata dall’art. 30 della legge n. 724 del 1994 (in aggiunta al più generale divieto sancito dall’art. 2248 c.c.) mira a disincentivare la costituzione di società cd. “di comodo” attraverso l’introduzione di norme deterrenti all’utilizzo dello schema societario per il raggiungimento di scopi eterogenei rispetto alla normale dinamica degli enti collettivi commerciali.
In tal senso, riassumendo: a) viene fissato un livello minimo di ricavi e proventi correlato al valore di determinati beni patrimoniali, il cui mancato raggiungimento costituisce elemento sintomatico della natura non operativa della società (art. 30, comma 1); b) viene negata, alle società non operative, la possibilità di rimborso, compensazione o cessione dell’eccedenza di credito risultante dalla dichiarazione presentata ai fini IVA (art. 30, comma 4); c) viene negato il riporto dell’eccedenza a credito a scomputo dell’IVA a debito relativa ai periodi di imposta successivi alle società non operative che per tre periodi di imposta consecutivi non effettuino operazioni rilevanti ai fini IVA non inferiori all’importo che risulta dalla applicazione dei criteri dettati per il test di operatività (art. 30, comma 4); d) viene fatta salva la possibilità per le società interessate di richiedere la disapplicazione di tali disposizioni in presenza di oggettive situazioni che hanno reso impossibile il conseguimento di ricavi ovvero non hanno consentito di effettuare operazioni rilevanti ai fini IVA (art. 30, comma 4-bis).
La Corte si è dunque chiesta se una normativa quale quella in esame sia compatibile con la disciplina dell’Unione europea: in particolare, con il principio di neutralità dell’imposta e della proporzionalità delle limitazioni del diritto alla detrazione dell’imposta assolta sugli acquisti, di rimborso della stessa o di utilizzazione in periodi di imposta successivi.
I Giudici di Legittimità, ordinando la sospensione del processo, hanno pertanto sottoposto alla Corte di Giustizia le seguenti tre questioni pregiudiziali:
1) “se l’art. 9, par. 1, della direttiva 2006/112, può essere interpretato nel senso di negare la qualità di soggetto passivo e, conseguentemente, il diritto di detrazione o rimborso dell’IVA di rivalsa assolta al soggetto che esegua operazioni attive rilevanti ai fini dell’IVA in misura ritenuta non coerente – in quanto eccessivamente bassa – rispetto a quanto può ragionevolmente attendersi dagli asset patrimoniali di cui dispone per tre anni consecutivi secondo criteri predeterminati dalla legge e non sia in grado di dimostrare, a giustificazione di tale circostanza, l’esistenza di oggettive situazioni ostative”;
2) “nel caso in cui alla prima domanda sia data risposta negativa, se l’art. 167 della direttiva 2006/112 e i principi generali della neutralità dell’IVA e di proporzionalità della limitazione del diritto alla detrazione dell’IVA ostano ad una disciplina nazionale che con l’art. 30, quarto comma, l. n. 724 del 1994, nega il diritto di detrazione dell’IVA di rivalsa assolta sugli acquisti, di rimborso della stessa o di utilizzazione della stessa in un successivo periodo di imposta al soggetto passivo di imposta che, per tre periodi di imposta consecutivi, esegua operazioni attive rilevanti ai fini dell’IVA in misura ritenuta non coerente – in quanto eccessivamente bassa – rispetto a quanto può ragionevolmente attendersi dagli asset patrimoniali di cui dispone per tre anni consecutivi secondo criteri predeterminati dalla legge e non sia in grado di dimostrare, a giustificazione di tale circostanza, l’esistenza di oggettive situazioni ostative”;
3) “nel caso in cui alla seconda domanda sia data risposta negativa, se i principi dell’Unione europea della certezza del diritto e della tutela del legittimo affidamento ostano ad una disciplina nazionale che, con l’art. 30, quarto comma, l.n. 724 del 1994, nega il diritto di detrazione dell’IVA di rivalsa assolta sugli acquisti, di rimborso della stessa o di utilizzazione della stessa in un successivo periodo di imposta al soggetto passivo di imposta che, per tre periodi di imposta consecutivi, esegua operazioni attive rilevanti ai fini dell’IVA in misura ritenuta non coerente – in quanto eccessivamente bassa – rispetto a quanto può ragionevolmente attendersi dagli asset patrimoniali di cui dispone per tre anni consecutivi secondo criteri predeterminati dalla legge e non sia in grado di dimostrare, a giustificazione di tale circostanza, l’esistenza di oggettive situazioni ostative”.
(commento a cura del Dott. Lorenzo Tortelli)
