Da un paio di anni a questa parte come è noto la Suprema Corte ha chiarito che in ambito di operazioni soggettivamente inesistenti l’onere probatorio a carico dell’Amministrazione, che consente di sovvertire il sistema della rivalsa IVA, è duplice. In particolare quando l’amministrazione contesti la detrazione dell’Iva in quanto relativa ad operazioni soggettivamente inesistenti:
1) ha l’onere di provare, anche solo in via indiziaria, non solo l’oggettiva fittizietà del fornitore ma anche la consapevolezza del destinatario che l’operazione si inseriva in una evasione dell’imposta;
2) la prova della consapevolezza dell’evasione richiede che l’Amministrazione finanziaria dimostri, in base ad elementi oggettivi e specifici non limitati alla mera fittizietà del fornitore, che il contribuente sapeva o avrebbe dovuto sapere, con l’ordinaria diligenza in rapporto alla qualità professionale ricoperta, che l’operazione si inseriva in una evasione fiscale, ossia che egli disponeva di indizi idonei a porre sull’avviso qualunque imprenditore onesto e mediamente esperto sulla sostanziale inesistenza del contraente;
L’Ordinanza n. 13593 della Sezione Tributaria, depositata il 19 maggio 2021 (Pres. Fuochi Tinarelli, Rel. Succio) a nostro modesto avviso non contribuisce a far chiarezza sul tema, pur non discostandosi dal precedente orientamento.
Intanto ribadisce l’onere di prova contraria, già presente in precedente giurisprudenza, precisando, dopo i riferimenti predetti che “incombe sul contribuente la prova contraria di aver agito in assenza di consapevolezza di partecipare ad un’evasione fiscale e di aver adoperato, per non essere coinvolto in una tale situazione, la diligenza massima esigibile da un operatore accorto secondo criteri di ragionevolezza e di proporzionalità in rapporto alle circostanze del caso concreto, non assumendo rilievo, a tal fine, né la regolarità della contabilità e dei pagamenti, né la mancanza di benefici dalla rivendita delle merci o dei servizi”.
Il che a nostro sommesso parere non può essere definito un onere probatorio. Ovvero, se l’Amministrazione non dimostra i due punti precedenti l’accertamento parrebbe nullo per mancato assolvimento dell’onere della prova. Se poi la dimostrazione esiste sarà facoltà del contribuente esercitare il diritto di difesa esibendo la prova contraria.
Ma questa esibizione non è assimilabile affatto all’onere della prova che spetta all’attore in senso sostanziale.
Poi l’Ordinanza contiene una tipizzazione di prove per le situazioni di operazioni triangolari e “più semplici” rispetto alle “frodi carosello”, che, per quanto verosimile, non necessariamente si adatta bene alle infinite situazioni che si possono presentare in concreto.
Infine con riferimento al caso specifico si è ritenuto che la CTR, nel ritenere privo di vis probatoria presuntiva idonea a invertire l’onere della prova il difetto di organizzazione da parte delle imprese emittenti le fatture, avesse commesso errore di diritto. Dalla lettura delle motivazioni peraltro non pare che la CTR avesse messo in dubbio il valore probatorio delle presunzioni, quanto che ne avesse contestata, con riguardo allo specifico accertamento, la valenza probatoria. E questa parrebbe questione di merito, non di diritto.
Ovviamente le nostre riflessioni si basano sui fatti riferiti succintamente nella parte motiva della Ordinanza e dunque anche l’approccio critico risente della scarsa conoscenza dei fatti. Ci siamo espressi, come di consueto, sulla base degli elementi in nostro possesso ricordando i principi già esposti in passato su questo specifico argomento.
