E’ reato l’utilizzo in compensazione di un credito IVA da omessa dichiarazione. Tutto giusto?

Configura il reato di indebita compensazione (art. 10 -quater del dlgs n. 74 del 2000) l’utilizzo in compensazione un credito iva scaturente dalla omessa presentazione della dichiarazione modello Unico.

Lo afferma la III Sezione Penale della Corte di Cassazione nella sentenza n. 41229 depositata il 25 settembre 2018. Il ricorso per cassazione del legale rappresentante di una s.r.l. che aveva utilizzato un credito IVA in compensazione pur non avendo presentato la dichiarazione annuale, viene infatti respinto, in evidentissimo contrasto con il presupposto del reato visto dal lato del diritto tributario, per come, sul punto, si si sono oramai espresse la giurisprudenza e la prassi.

Prima di tutto va ricordata la celeberrima sentenza Sentenza n. 17757 del 8 settembre 2016 delle Sezioni Unite Civili che aveva adottato una interpretazione “sostanziale” (questo il termine usato più volte nella motivazione). Ovvero non si possono perdere dei diritti sostanziali legati alla dichiarazione se non viene assolto l’obbligo formale della presentazione. Se il credito esiste, in altri termini va riconosciuto.

Poi, su questa linea e addirittura precedendola, si era collocata la prassi, con le circolari del 2012 n. 34 e 2013 n. 21 dell’Agenzia delle Entrate le quali, seppur con procedure un po’ articolate, avevano mirato alla sostanza rappresentata dalla sussistenza del credito.

E invece in ambito penale si torna all’aspetto formale, con riflessi evidentemente ben più gravi.

Ma forse, con tutto il rispetto per la Corte, si può parlare di una sentenza che presenta alcune lacune. E che pertanto potrebbe anche essere un caso isolato.

Prima di tutto perché su questioni come quella di cui si tratta non si può avere una dicotomia così marcata tra la valutazione dei fatti del Giudice tributario e quella del Giudice penale. Fermo restando il principio del doppio binario, infatti, occorre spiegare, come la stessa Corte ci ha recentemente ricordato (Ordinanza 5 luglio 2018, n.  17619 della Sezione Tributaria) quali siano le ragioni della diversa valutazione. Almeno se la questione verrà posta, in futuro, dai difensori (il che sarà evidentemente opportuno, alla luce della sentenza della III Sezione di cui parliamo).

Poi forse qualche contraddizione si nota all’interno della motivazione. Si legge infatti che “ai fini di cui all’art. 10 -quater del dlgs n. 74 del 2000, deve intendersi per credito non spettante quel credito iva che, pur eventualmente certo nella sua esistenza e nel suo esatto ammontare, sia, per qualsiasi ragione normativa, ancora non utilizzabile o non più utilizzabile in operazioni finanziarie di compensazione nei rapporti fra il contribuente e l’Erario (Corte di cassazione, Sezione III penale, 26 gennaio 2015, n. 3367”. Ma non pare che nel caso specifico vi sia una “ragione normativa” per ritenere non spettante il credito. Anzi, l’elaborazione giurisprudenziale ai suoi massimi livelli afferma da tempo il contrario, come si è visto.

Più avanti si legge che “E’, pertanto, evidente che la omessa presentazione della dichiarazione fiscale (a nulla rilevando, stante la non equipollenza con questa, l’eventuale invio di altre precedenti comunicazioni di carattere fiscale da parte del contribuente), impedendo la necessaria opera di verifica della spettanza del credito in questione, e, pertanto, impedendo la qualificazione di esso come tale (cioè spettante), si pone come condizione ostativa alla sua successiva legittima utilizzazione in occasione della compensazione con altri debiti nei confronti dell’Erari”. L’impedimento di cui si parla nella valutazione dei fatti è questione eminentemente tributaria. E abbiamo visto che nell’ambito tributario la circostanza dell’omessa presentazione non è considerata un impedimento al riconoscimento del credito. Sul piano fattuale, prima ancora che giuridico.

Insomma non siamo del tutto convinti della sentenza ma, considerando il rilievo delle questioni trattate e delle conclusioni a cui la Corte approda, ci è parso utile proporla ai nostri lettori.

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