Con Ordinanza n. 5419 dell’11 marzo 2026 la Corte di Cassazione, Sezione Tributaria (Pres. Fracanzani, Rel. Chieca) affronta un tema di cruciale importanza nel diritto tributario d’impresa: il rapporto tra il riporto delle perdite fiscali nelle operazioni di fusione e l’obbligatorietà dell’interpello disapplicativo.
La vicenda trae origine da un avviso di accertamento notificato ad una S.p.a., la quale aveva incorporato per fusione due società, portando in diminuzione del proprio reddito le perdite pregresse da queste maturate. L’Amministrazione finanziaria contestava l’illegittimità di tale operazione, configurandola come un’ipotesi di “bara fiscale”, ovvero un’operazione priva di sostanza economica e finalizzata esclusivamente all’acquisizione di perdite per abbattere l’imponibile. La Commissione Tributaria Regionale della Campania aveva confermato la legittimità dell’accertamento, sostenendo che, non risultando soddisfatti i requisiti di vitalità previsti dall’art. 172, comma 7, del TUIR, la società fosse obbligata ad attivare preventivamente la procedura di interpello disapplicativo ex art. 37-bis, comma 8, del D.P.R. 600/1973 per dimostrare la valenza economica dell’operazione.
La Suprema Corte, ribaltando l’approccio dei giudici di merito, ha chiarito un principio fondamentale di tutela del contribuente: l’istanza di interpello disapplicativo, sebbene strumento utile e sinergico alla disciplina antielusiva, non costituisce un obbligo procedurale la cui omissione comporta la decadenza dal diritto di far valere l’assenza di elusività in sede giudiziale.
I giudici di legittimità hanno sottolineato che il contribuente può sempre dimostrare direttamente davanti al giudice l’impossibilità, in concreto, del verificarsi di effetti elusivi, anche qualora non siano stati superati i parametri del cosiddetto “test di vitalità” (relativi a ricavi e spese per lavoro subordinato superiori al 40% della media del biennio precedente).
In particolare, la Corte ha dato continuità al principio giurisprudenziale per cui “L’art. 37-bis d.P.R. n. 600 del 1973, in quanto norma di chiusura del sistema dei rimedi antielusivi, si pone rispetto alla norma specifica contenuta nell’art. 172, comma 7, d.P.R. n. 917 del 1986 in rapporto di complementarietà, nel senso che essa opera sia quando quest’ultima disposizione non sia applicabile per l’assenza di uno dei requisiti in essa indicati (nella specie, per assenza di dipendenti), sia quando, pur essendo interamente soddisfatti i requisiti posti da quest’ultima disposizione, risulti, dall’esame dell’intera operazione e dalla sussistenza di condotte atipiche anche ad essa prodromiche, che il contribuente ha comunque violato lo spirito della norma speciale. Ne consegue che l’istituto dell’interpello disapplicativo di cui all’art. 37-bis, comma 8, d.P.R. n. 600 del 1973 è applicabile anche alle fattispecie rientranti nella disciplina di cui all’art. 172, comma 7, d.P.R. n. 917 del 1986, stante la sinergica operatività delle due disposizioni. Il contribuente che intenda far valere l’illegittimità dell’operato dell’Amministrazione in ordine al mancato riconoscimento di deduzioni, detrazioni, crediti di imposta o di altre posizioni soggettive altrimenti ammesse dall’ordinamento tributario, per l’impossibilità, in concreto, del verificarsi di effetti elusivi, non è tenuto obbligatoriamente ad avanzare istanza di interpello disapplicativo ai sensi dell’art. 37-bis, comma 8, d.P.R. n. 600 del 1973, incorrendo altrimenti nella decadenza dal diritto ad ottenere la disapplicazione delle disposizioni antielusive, ma può far valere la medesima pretesa direttamente in sede giudiziale, con correlativo obbligo del giudice di pronunciarsi in merito” (Cass. Ord. 5953/2021).
L’ordinanza precisa, dunque, che l’art. 37-bis si pone come norma di chiusura rispetto alla disposizione specifica dell’art. 172, operando in un rapporto di complementarità che non può però tradursi in un limite all’esercizio del diritto di difesa. In altre parole, la mancata presentazione dell’interpello non preclude la prova contraria in giudizio circa la sussistenza di valide ragioni economiche sottostanti la fusione.
La Corte ha quindi accolto il ricorso della società contribuente.
