La sentenza della Corte di cassazione, sezione tributaria, 16 maggio 2026, n. 14530 (Pres. Napolitano Rel. Sali) affronta in modo particolarmente rigoroso il tema del requisito della “commercialità” ai fini dell’applicazione del regime di participation exemption (PEX) ex articolo 87 TUIR, con specifico riguardo alle società in fase di start up. Il caso riguarda una plusvalenza, pari a circa 15,6 milioni di euro, realizzata nel 2008 da una società S. Srl (Alfa) a seguito della cessione a una società lussemburghese delle partecipazioni nella società partecipata G. Srl (Beta), cui era stata conferita un’azienda alberghiera. La società aveva ritenuto applicabile il regime PEX, operando una variazione in diminuzione in dichiarazione Unico 2009, che l’Agenzia delle Entrate ha invece disconosciuto per mancanza del requisito della commercialità in capo alla partecipata.
L’articolo 87, comma 1, lettera d), TUIR, nella versione ratione temporis applicabile, richiede, tra i presupposti per l’esenzione del 95% della plusvalenza, l’“esercizio da parte della società partecipata di un’impresa commerciale secondo la definizione di cui all’articolo 55”, mentre il comma 2 esige che tale requisito sussista “ininterrottamente, al momento del realizzo, almeno dall’inizio del terzo periodo di imposta anteriore al realizzo stesso”. Nel caso in esame, la sequenza temporale è pacifica: costituzione della G. Srl il 16 maggio 2008; conferimento dell’azienda alberghiera il 21 maggio 2008; stipula, il 30 maggio 2008, di un contratto di comodato gratuito in virtù del quale la conferente S. Srl continua a gestire l’attività alberghiera; cessione delle quote alla società estera il 16 giugno 2008, mentre il comodato è ancora in corso.
La Commissione tributaria regionale (poi Corte di giustizia tributaria di secondo grado) aveva accolto le ragioni della società contribuente, valorizzando l’idea che la partecipata si trovasse in una fase di start up e che tale fase, in quanto comprensiva di attività preparatorie (ottenimento autorizzazioni, trasferimento personale, attività di promozione, prenotazioni, ecc.), fosse idonea a integrare il requisito della commercialità ai fini PEX. Il giudice regionale aveva richiamato sia la giurisprudenza che amplia la nozione di attività commerciale, ritenendo sufficiente un’idoneità almeno tendenziale al perseguimento dell’equilibrio economico, sia la prassi amministrativa che riconosce dignità commerciale alle fasi preparatorie tipiche delle start up.
La Corte di cassazione, sezione tributaria, 16 maggio 2026, n. 14530 interviene però in senso opposto, accogliendo i primi due motivi del ricorso dell’Agenzia delle Entrate e cassando la decisione di merito con rinvio. Il fulcro argomentativo sta nella corretta lettura congiunta dell’articolo 87 TUIR e dell’elaborazione amministrativa in tema di start up. La stessa circolare dell’Agenzia delle Entrate n. 7/E del 29 marzo 2013 – espressamente richiamata – riconosce sì che le attività preparatorie (studi, permessi, ricerche di mercato, addestramento del personale, acquisizione risorse finanziarie e tecniche) costituiscono un fattore essenziale dell’attività commerciale e possono assumere una connotazione “commerciale” ai fini PEX; ma precisa altresì che il requisito della commercialità “non ricorre” se, al momento del realizzo, la fase preparatoria non risulta ancora completata.
Da ciò la Corte ricava un principio di stretta temporalità: il requisito della commercialità deve sussistere “al momento del realizzo” e anche retroagire per il triennio anteriore; se, in quel momento, la società partecipata si trova ancora in una mera fase di start up non conclusa, la commercialità deve essere esclusa, a prescindere dal fatto che l’attività imprenditoriale effettiva prenda avvio subito dopo. Non è quindi consentito un “trascinamento all’indietro” ex post del requisito, fondato sul successivo avvio dell’operatività. In linea con precedente giurisprudenza (ad esempio in materia di immobili ancora in costruzione) la Corte ribadisce che il regime agevolativo non può applicarsi quando, al momento della cessione, l’attività commerciale è ancora solo preparatoria.
Applicando tali coordinate al caso concreto, la Cassazione osserva che, alla data del 16 giugno 2008, l’attività alberghiera era ancora gestita dalla società conferente S. Srl in virtù di un contratto di comodato gratuito, mentre la partecipata G. Srl, pur verosimilmente impegnata in attività preparatorie, non aveva ancora concluso tale fase. La CTR, valorizzando proprio queste attività in corso e gli utili generati solo dopo la cessazione del comodato, ha finito per considerare soddisfatto il requisito della lettera d) in evidente contrasto con la disciplina, che richiede invece che al momento della cessione l’impresa partecipata abbia già superato la fase meramente preparatoria.
Sul piano sistematico, la sentenza della Corte di cassazione, sezione tributaria, 16 maggio 2026, n. 14530 conferma una lettura rigorosa e sostanziale del requisito della commercialità, che non si esaurisce nella mera previsione statutaria né nella potenzialità astratta dell’oggetto sociale, ma richiede un effettivo esercizio dell’attività, anche nella forma di una start up, purché la fase preparatoria sia compiuta al momento della cessione. La commercialità “di start up” è dunque ammessa, ma solo a condizione che le attività preparatorie abbiano già raggiunto un punto di completamento tale da tradursi in concreta funzionalità dell’impresa. In mancanza, come nel caso in esame – in cui l’azienda conferita continua a essere gestita gratuitamente dal conferente fino oltre la data di cessione – la PEX non può essere riconosciuta.
La decisione ha ricadute operative significative: nella pianificazione di operazioni straordinarie che mirano a beneficiare del regime PEX, il momento esatto della cessione della partecipazione rispetto al completamento della fase di start up diventa decisivo. Operazioni che anticipino la cessione rispetto all’effettivo avvio dell’attività della partecipata rischiano di vedere disconosciuto il beneficio, a prescindere dalla rapidità con cui, in seguito, l’impresa entrerà in pieno esercizio. In questo senso, la pronuncia rappresenta un monito a non utilizzare strutture in cui la partecipata resta, di fatto, un guscio contenente beni conferiti ma privi di autonoma operatività, mentre l’attività continua a essere svolta dal socio, specie se in base a rapporti gratuiti come il comodato.
