Con la Sentenza n. 1749 del 26 gennaio 2026 la Corte di Cassazione, Sezione Tributaria (Pres. Napolitano, Rel. Crucitti) si muove nel solco dell’evoluzione dall’originaria disciplina di cui all’art. 37‑bis DPR 600/1973 verso l’attuale clausola generale di abuso del diritto dell’art. 10‑bis L. 212/2000, ma ribadisce il ruolo centrale e “chiuso” dell’art. 84, comma 3, TUIR quale norma speciale antielusiva.
Il caso è quello di una società industriale o di servizi facente parte di un gruppo che acquisisce il controllo (maggioranza delle partecipazioni con diritto di voto) di un’altra società che presentava consistenti perdite fiscali pregresse riportabili.
A seguito dell’acquisizione, le perdite della società target venivano utilizzate in compensazione dei redditi imponibili di periodo (nella specie, emergenti nell’anno d’imposta 2010), secondo il meccanismo di riporto a nuovo disciplinato dall’art. 84 TUIR.
L’Agenzia delle entrate qualificava l’operazione come elusiva (bara fiscale), ritenendo che l’acquisizione della società in perdita sia stata finalizzata essenzialmente allo sfruttamento del “contenitore fiscale” rappresentato dalle perdite pregresse, senza un effettivo interesse economico all’attività della società stessa.
L’amministrazione avviava accessi e verifiche, contestando l’indebita compensazione delle perdite e procedendo al recupero dell’imposta, valorizzando sia il profilo elusivo generale, sia la disciplina di cui all’art. 84, comma 3, TUIR che pone condizioni per l’utilizzo delle perdite in caso di cambio di controllo e variazione dell’attività.
Il contribuente impugnava l’avviso di accertamento dinanzi al giudice tributario, Le Commissioni tributarie di merito (CTP e CTR) accoglievano però in misura significativa le tesi dell’amministrazione, riconoscendo la natura elusiva dell’operazione e confermando, sostanzialmente, il recupero a tassazione, con particolare enfasi sullo “scopo elusivo” legato all’utilizzo delle perdite pregresse dopo l’acquisizione.
Nel giudizio di cassazione viene riconosciuta dai Giudici la fondatezza del Quarto motivo (violazione e falsa applicazione dell’art. 37‑bis DPR 600/1973 in relazione all’art. 84, comma 3, TUIR)
Il contribuente lamentava che la CTR avesse applicato la disciplina dell’elusione di cui all’art. 37‑bis senza verificare le condizioni specifiche previste dall’art. 84, comma 3, TUIR, che configura una norma speciale antielusiva sulle perdite delle società acquisite.
Secondo la Cassazione, l’art. 37‑bis DPR 600/1973 ha ambito applicativo tassativo e non può essere esteso oltre i casi espressamente contemplati né può essere utilizzato come “chiave” per eludere o sovrapporsi a una disciplina speciale, com’è appunto l’art. 84, comma 3, TUIR, che espressamente regola le ipotesi di cambio di controllo e modificazione dell’attività in presenza di perdite riportabili.
La CTR, nel valorizzare unicamente lo “scopo elusivo” del riporto delle perdite, ha omesso di accertare se, nel caso concreto, fossero integrati entrambi i presupposti richiesti dall’art. 84, comma 3, TUIR ovvero: 1) trasferimento del controllo (maggioranza dei diritti di voto); 2) modifica dell’attività principale effettivamente esercitata nei periodi in cui le perdite si sono formate.
Ne discende il seguente principio: 2 3
“In materia di utilizzo di perdite pregresse da parte di società acquisite, l’art. 84, comma 3, TUIR costituisce disciplina speciale e autonoma rispetto alla clausola generale antielusiva di cui all’art. 37‑bis DPR 600/1973 e, oggi, all’art. 10‑bis L. 212/2000; l’applicazione della clausola generale è esclusa o comunque subordinata all’assenza di una compiuta regolazione speciale del fenomeno”.
La sentenza della Corte di cassazione, 26 gennaio 2026, n. 1749, pur inserendosi in un contenzioso specifico relativo a un’operazione infragruppo su una società in perdita, assume un rilievo sistematico che travalica il singolo caso, chiarendo la gerarchia tra disciplina speciale sulle perdite (art. 84, comma 3, TUIR) e clausole generali antielusive (art. 37‑bis DPR 600/1973 e, oggi, art. 10‑bis L. 212/2000). 2 3
Sotto il profilo sostanziale, la decisione ribadisce che la disciplina dell’abuso del diritto non può sovrapporsi arbitrariamente alle norme speciali, ma opera in via sussidiaria, quando tale disciplina manchi o sia insufficiente a neutralizzare i vantaggi indebiti.
