Il punto interrogativo è d’obbligo.
Infatti, malgrado i primi commenti siano concordi nel ritenere che la Corte UE abbia sancito il principio per il quale il recupero dell’IVA sul cessionario effettivo, in caso di inesistenza soggettiva del cedente, non debba poggiare sulla prova della conoscibilità della frode a monte con mezzi ordinari, qualche dubbio, dovuto anche alla traduzione, appare lecito.
In primo luogo il principio di diritto che troviamo nella sentenza 9 dicembre 2021 nella causa C‑154/20 “Kemwater ProChemie s. r. o.“, dalla traduzione ufficiale “Curia”:
“La direttiva 2006/112/CE del Consiglio, del 28 novembre 2006, relativa al sistema comune d’imposta sul valore aggiunto, deve essere interpretata nel senso che l’esercizio del diritto a detrazione dell’imposta sul valore aggiunto (IVA) assolta a monte deve essere negato, senza che l’amministrazione tributaria debba provare che il soggetto passivo ha commesso un’evasione dell’IVA o che sapeva, o avrebbe dovuto sapere, che l’operazione invocata per fondare il diritto a detrazione si collocava nell’ambito di una siffatta evasione, qualora, nel caso in cui il vero fornitore dei beni o dei servizi interessati non sia stato identificato, tale soggetto passivo non fornisca la prova che tale fornitore aveva la qualità di soggetto passivo, se, tenuto conto delle circostanze di fatto e degli elementi forniti da detto soggetto passivo, mancano i dati necessari per verificare che il vero fornitore aveva tale qualità”.
Tuttavia al punto 35 si legge che per quanto riguarda la lotta contro l’evasione dell’IVA, l’amministrazione tributaria non può esigere in maniera generale dal soggetto passivo che intende esercitare il diritto a detrazione dell’IVA di verificare, in particolare, che il fornitore dei beni o dei servizi per i quali tale diritto è esercitato abbia la qualità di soggetto passivo (sentenza dell’11 novembre 2021, Ferimet, C 281/20, EU:C:2021:910, punto 40 e giurisprudenza ivi citata). In contrasto col dispositivo.
Alla conclusione finale si avvicina il successivo punto 36) che distingue, per quanto riguarda l’onere della prova relativamente alla questione di stabilire se il fornitore abbia la qualità di soggetto passivo, tra, da un lato, l’accertamento di una condizione sostanziale del diritto a detrazione dell’IVA e, dall’altro, la determinazione dell’esistenza di un’evasione dell’IVA (sentenza dell’11 novembre 2021, Ferimet, C 281/20, EU:C:2021:910, punto 41).
Non si capisce bene quindi la differenza in termini letterali. Importante però è comprenderla perché solo nel secondo caso si avrebbe l’onere della prova a carico del cessionario. Quindi a quest’ultimo tornerebbe ad essere chiesto di intercettare la frode a monte, contrariamente a tutta la giurisprudenza UE sul punto nella quale, a più riprese, si afferma il principio per cui all’acquirente in regime iva di impresa non possono essere addossati compiti di “intelligence”.
La sentenza lascia al momento abbastanza perplessi. Al punto che non riterremmo con essa affatto messo in dubbio il principio, declinato dalla Corte UE e dalla giurisprudenza interna negli anni più recenti, per il quale spetta all’amministrazione che intende recuperare IVA in capo al cessionario la doppia prova: 1) della frode a monte con relativa inesistenza soggettiva del cedente 2) la conoscibilità della stessa con mezzi ordinari da parte dell’acquirente.
Altrimenti si dovrebbe imputare lo svolgimento delle indagini all’acquirente. Il che nell’esercizio di una normale attività di impresa e con ordinarie modalità di acquisto appare impossibile e contrario al principio comunitario di proporzionalità oltre che al diritto di difesa costituzionalmente garantito.
