L’Ordinanza 25 agosto 2022 n. 25322 della sesta Sezione della Corte di Cassazione (Pres. Di Marzio, Rel. Penta) ha già suscitato non poche critiche il giorno stesso del deposito e del passaggio sugli organi di stampa.
I Giudici di Legittimità trattano del principio, di elaborazione non normativa ma giurisprudenziale (siamo in ambito tributario, in cui sommessamente va ricordato che vale la riserva di Legge di cui all’articolo 23 Cost.), della tassazione degli utili occulti in capo ai soci di società di capitali a “ristretta base partecipativa”. L’idea di fondo, basata sulla logica e non sulla Legge, è che se si sono incassati dei corrispettivi “a nero” e se la società ha pochi soci (anche su questa catena presuntiva si dovrebbe fare un lungo discorso…) questi incassi sono finiti ai soci, in proporzione alla partecipazione al capitale. Né più né meno degli utili ufficiali.
La questione riguarda oggi invece il maggior reddito della società per recupero di costi indeducibili. Situazione nella quale la logica precedente sembrerebbe non aver alcun valore.
I Giudici però ricordano il principio ribadito in più occasione dai giudici della Suprema Corte, per cui l’accertamento di utili extracontabili in capo alla società di capitali a ristretta base sociale consente di inferire la loro distribuzione tra i soci in proporzione alle loro quote di partecipazione, salva la facoltà per gli stessi di fornire la prova contraria costituita dal fatto che i maggiori ricavi non siano stati fatti oggetto di distribuzione, ma siano, invece, stati accantonati dalla società, ovvero da essa reinvestiti (cfr., tra le tante, Cass. 26248/2010, Cass. 8473/2014 e, da ultimo, Cass. 27049/2019).
Per la Corte la presunzione di distribuzione ai soci degli utili non contabilizzati non viola il divieto di presunzione di secondo grado, poiché il fatto noto non è costituito dalla sussistenza dei maggiori redditi induttivamente accertati, ma dalla ristrettezza della base sociale e dal vincolo di solidarietà e di reciproco controllo dei soci che, in tal caso, normalmente caratterizza la gestione sociale (Cass. 22 aprile 2009, n. 9519). Varrebbe la pena forse di chiarire che “induttivamente” accertati implica l’uso di presunzioni e dunque che questa affermazione è completamente errata….
Ciò premesso, con riferimento alla determinazione del reddito, questa Corte insegna che «i costi costituiscono un elemento rilevante ai fini della determinazione del reddito d’impresa, sicchè quando essi siano “fittizi” o “indeducibili”, scatta la presunzione che il medesimo è maggiore di quanto dichiarato o indicato in bilancio, con la conseguenza che non può riscontrarsi alcuna differenza tra la percezione di maggiori ricavi e l’indeducibilità o inesistenza di costi» (cfr. Cass. 17959/2012 e 17960/2012).
Ed ancora, secondo un più recente orientamento, «Tale principio, invero, trova applicazione nelle società a ristretta base partecipativa quando la società abbia indicato in bilancio dei costi inesistenti, quindi indeducibili perchè non documentati. In tale ipotesi, infatti, i costi non sono stati in alcun modo sostenuti dalla società, sicchè il reddito di impresa effettivo conseguito nel corso dell’esercizio è costituito da quello dichiarato con l’aggiunta però dei costi inesistenti. Tale reddito maggiorato, quindi, si presume sia stato distribuito nel corso del medesimo esercizio ai soci. La situazione è analoga anche nel caso in cui il costo è indeducibile, per le più variegate ragioni (magari perchè è stato violato il principio di competenza d.P.R. n. 917 del 1986, ex art. 109, sicchè la somma doveva essere versata in altro esercizio, o per mancata inerenza o per violazione di norme fiscali, come il d.P.R. n. 917 del 1986, art. 99), ma è stato effettivamente sostenuto, con somme erogate in concreto dalla società. Anche in tali casi la società matura un reddito di impresa di importo maggiore a quello dichiarato, con presunzione di distribuzione dello stesso ai soci in proporzione della quota posseduta. In tali ipotesi, infatti, la società ha erogato tutte le somme presenti nel passivo del conto economico tra i costi, ma si tratta di costi indeducibili che vanno ad alterare il conto economico, che, una volta emendato da tale errore, comporta inevitabilmente ricavi maggiori e, quindi, un reddito maggiore rispetto a quello dichiarato. Anche in questo caso si genera un maggiore reddito che si presume distribuito ai soci delle società a ristretta partecipazione (cfr. Cass. 2224/2021).
Qui ci scuseranno i Giudici ma c’è davvero una ecatombe dei più elementari cognizioni di economia aziendale e di diritto tributario.
La simulazione di un costo potrebbe certamente avere l’effetto analogo all’occultamento di un ricavo a nero. Non un salto di competenza, giacché quello che si è dedotto nell’esercizio non sarà deducibile in altri. Neppure riteniamo l’inerenza non perfetta alla sfera aziendale giacché il costo è stato sostenuto e non si ha alcuna distribuzione di utili a fronte della deduzione del costo. L’assimilazione delle società di capitali, sotto questo profilo, alle società di persone violerebbe del tutto le regole dell’articolo 5 TUIR e della trasparenza ires (artt. 115 e 116 TUIR). L’utile tassato in capo ai soci è quello distribuito, non quello (pur sbagliato che sia) della società.
Ci auguriamo davvero che, in un sistema giudiziario in cui il Giudice è soggetto solo alla Legge (art. 117 Cost.) altri Giudici non seguano queste discutibili ed apodittiche elaborazioni.
L’economia processuale e il rispetto del precedente, cui siamo già in partenza poco inclini preferendo invece lo studio del caso specifico e della normativa, se può forse avere un valore in contesti interpretativi ragionevoli e consolidati, riteniamo non possa certo vincolare il Giudice successivo agli errori di quello precedente.
