Nella Ordinanza 12 ottobre 2021, n. 27775 la sezione filtro della Corte di Cassazione (Pres. Mocci, Rel. Delli Priscoli) risolve in maniera sbrigativa una eccezione di parte contribuente che era fondata sull’assenza di contraddittorio preventivo in ambito di un rimborso IVA.
La Corte rammenta come, secondo la propria giurisprudenza, in tema di diritti e garanzie del contribuente sottoposto a verifiche fiscali, nell’ipotesi di tributi “armonizzati”, l’Amministrazione finanziaria è gravata di un obbligo generale di contraddittorio endoprocedimentale, la cui violazione comporta l’invalidità dell’atto, ma ciò solo purché il contribuente abbia assolto all’onere di enunciare in concreto le ragioni che avrebbe potuto far valere e non abbia proposto un’opposizione meramente pretestuosa. Cass. n. 25598 del 2020; Cass. n. 27420 del 2018; Cass. SU n. 24823 del 2015).
Secondo i Giudici della VI Sezione nel caso specifico la Commissione Tributaria Regionale si è attenuta ai suddetti principi là dove … ha rilevato che per i tributi armonizzati il contribuente avrebbe dovuto dimostrare – cosa che nel caso di specie non ha fatto – che se fosse stato invitato in fase stragiudiziale dall’Ufficio avrebbe dedotto circostanze non pretestuose che ben avrebbero potuto determinare un esito diverso del procedimento.
Ora, tutta la questione successiva, giocata sulle “società di comodo” e sulla qualificazione di una vendita immobiliare come generatrice di plusvalenze e non di ricavi, probabilmente dà ragione dall’Amministrazione, almeno sotto un profilo formale (resta difficile capire, secondo le linee guida della Corte UE, perché una società commerciale non possa recuperare l’iva pagata in eccesso rispetto a quella incassata). Ma delle ragioni di parte contribuente fatte valere dallo stesso ci sono. Sono esplicitate.
E allora la Corte, sbagliando, elabora un giudizio prognostico sulla efficacia della linea difensiva. Quando invece, a nostro modesto avviso, avrebbe dovuto solo vagliare l’esistenza o meno di una linea difensiva.
Il principio di contraddittorio preventivo, di ambito eurounitario e non previsto da norme interne, in diretta derivazione dall’articolo 41 della Carta di Nizza, infatti, garantisce a tutti una difesa prima dell’emanazione di un provvedimento lesivo dei propri interessi.
Nella sentenza Kamino International Logistics BV e Datema Hellmann Worldwide Logistics BV contro Staatssecretaris van Financiën, C-129/13 e C-130/13, si dice solo che chi eccepisce tale violazione dovrà motivare sul perché, in mancanza della predetta irregolarità, il procedimento avrebbe potuto comportare un risultato diverso.
Le Sezioni Unite, hanno definito (su “suggerimento” dell’Ordinanza di rinvio), le eccezioni prive di tale riscontro come “pretestuose” (termine inesistente nella giurisprudenza eurounitaria) veicolando in tal modo l’idea che si dovesse prospettare sempre una tenuta certa delle ragioni del contribuente dinanzi all’approfondimento difensivo. Il che non emerge dalla sentenza della Corte UE citata. Dalla quale promanano il principio e la sua applicazione, insieme ad altre precedenti nelle quali la questione della c.d. “prova di resistenza” non era neppure sfiorata (es Sopropé – Organizações de Calçado Lda contro Fazenda Pública C-349/07).
Dunque a nostro modesto avviso ciò che si deve verificare, quando si cerchi di applicare direttamente la Carta di Nizza, è l’esistenza di motivi, almeno suscettibili di essere esaminati in contraddittorio, che avrebbero, se ritenuti validi, potuto condurre a soluzioni diverse. E la valutazione va fatta sulla esistenza di ragioni da far valere momento del contraddittorio, non prefigurando la validità assoluta delle tesi nel futuro giudizio.
