Con sentenza n. 26538 del 8 settembre 2022 la Sezione Tributaria della Corte di Cassazione (Pres. Fuochi Tinarelli, Rel. Triscari) ha sancito alcuni interessanti principi di diritto in materia di c.d. “esterovestizione” in relazione ad una controversia sorta tra l’Agenzia ed una società fittiziamente, secondo l’Ufficio, localizzata in Lussemburgo.
Nei fatti l’Agenzia delle entrate aveva notificato ad una società quattro avvisi di accertamento con i quali, relativamente agli anni dal 2003 al 2006, sul presupposto che la suddetta società avesse fittiziamente localizzato in Lussemburgo la propria sede, aveva recuperato l’iva non applicata alle fatture emesse nei confronti della propria società controllata ed una maggiore Ires non dichiarata relativamente alla quota parte di utili percepiti e distribuiti dalla controllata. La CTP di Milano accoglieva il ricorso della società contribuente; la CTR della Lombardia accoglieva invece l’appello dell’Agenzia. In particolare, il giudice di seconde cure aveva ritenuto che la prova della c.d. esterovestizione (di cui all’art. 73, comma 5bis, TUIR) potesse trovare fondamento su di una serie di email, rinvenute a seguito di attività ispettiva, da cui poteva evincersi che il ruolo effettivo e sostanziale di direzione della società contribuente era svolto, in realtà, dall’amministratore della società controllata. Avverso tale sentenza proponeva ricorso per cassazione la società contribuente denunciando la violazione degli artt. 73, comma 3, TUIR, 73, comma 5bis, TUIR e 2359, comma primo, cod. civ.
La Corte in relazione alla violazione del principio della corrispondenza tra chiesto e pronunciato ha accolto il ricorso della contribuente riconoscendo viziata da extrapetizione la sentenza con la quale il giudice aveva posto fondamento della decisione la sussistenza dei presupposti per l’esterovestizione di cui all’art 73, comma 5bis, TUIR.
La pretesa della amministrazione finanziaria, tenuto conto del complesso motivazionale dell’atto impositivo e dei fatti costitutivi posti a fondamento, non si era basata sulla violazione della suddetta previsione normativa, ma sulla diversa previsione di cui all’art. 73, comma 3, TUIR.
Come evidenziato dai Giudici di Legittimità, nel caso di specie, non può trovare applicazione il principio iura novit curia (che fa salva la possibilità-doverosità per il giudice di dare una diversa qualificazione giuridica ai fatti ed ai rapporti dedotti in lite) sussistendo presupposti differenti per l’applicazione dell’una o dell’altra previsione normativa.
Da un lato, infatti, ai sensi dell’art. 73, comma 3 TUIR il profilo di riferimento, al fine di concretizzare la valutazione della soggettività passiva di un ente nel territorio dello Stato è costituito dalla esistenza di un rapporto tra il soggetto giuridico ed il territorio di riferimento; dall’altro l’art. 73, comma 5bis, cit., ha riguardo, invece, al rapporto esistente tra due distinti soggetti giuridici e, in particolare, alla specifica interrelazione tra essi configurabile.
Con il secondo motivo di ricorso la società contribuente lamentava come erroneamente il giudice del gravame ha ritenuto di potere applicare la previsione di cui all’art. 73, comma 5bis, cit., ragionando sulla base delle diverse email che sono state inviate dall’amministratore unico della società controllata.
Come precisato dalla Corte il legislatore con l’art 73, comma 5bis, cit. “ha inteso limitare i presupposti di applicazione della previsione della c.d. esterovestizione alla circostanza che la società avente sede all’estero, oltre che detenere la partecipazione di controllo di altra società, sia a sua volta controllata, anche indirettamente, ai sensi dell’art. 2359, primo comma, cod. civ., da soggetti residenti nel territorio dello Stato ovvero sia amministrata da un consiglio di amministrazione che sia composto in prevalenza da consiglieri residenti nel territorio dello Stato”.
Sono dunque questi i parametri normativi cui deve necessariamente farsi riferimento al fine di potere ritenere sussistente quello specifico rapporto tra soggetti distinti che può radicare, eventualmente, l’applicazione della disciplina dell’esterovestizione di cui alla previsione contenuta nell’art. 73, comma 5bis, cit.
La Corte, accolto anche il secondo motivo del ricorso, ha pertanto sottolineato come la pronuncia censurata non si è attenuta ai suddetti principi avendo ritenuto applicabile la previsione in esame sulla base di circostanze fattuali non riconducibili al paradigma normativo di riferimento.
(commento a cura del Dott. Lorenzo Tortelli)
