La Sezione Tributaria della Corte di Cassazione tratta di esterovestizione nella sentenza 16 dicembre 2025 n, 32743 (Pres. Crucitti, Rel. Fracanzani) chiarendo i criteri per l’individuazione della sede effettiva dopo le modifiche apportate dal Dlgs 209/2023, in seguito alle quali il riferimento è alla sede legale, alla sede di direzione effettiva e alla gestione ordinaria in via principale.
La Corte avalla la lettura della sentenza di appello la quale si è misurata con gli elementi sintomatici dell’estero vestizione, come affinati dalla Cassazione, in esplicazione delle tre figure indicate nel terzo comma dell’art. 73 D.P.R. n. 917/1986, giungendo all’argomentata conclusione che gli indici rivelatori della reale residenza della società propendono per l’individuazione nel Lussemburgo: locali, residenza e cittadinanza degli amministratori, luogo di celebrazione delle assemblee e degli organi collegiali. A tale conclusione la sentenza in scrutinio è addivenuta all’esito di un bilanciamento dell’apporto probatorio delle parti che è scevro di incongruenze logiche oggetto del sindacato di legittimità dov’è limitata la cognizione di legittimità.
Il tema della sede estera, infatti, secondo la Corte, si muove all’intero di due parametri di rilevanza eurounitaria: la libertà di stabilimento, una delle quattro libertà fondamentali o pilastri dell’Unione Europea, da un lato, e la repressione dell’elusione fiscale, che -nella sottrazione di ricchezza alla tassazione necessaria per il concorso al funzionamento dell’Unione- è assurta parimenti a principio del sistema, dall’altro. Entrambi questi parametri sono posti, a loro volta, a presidio del superiore principio della tutela della concorrenza, intesa dal lato della libertà di scelta imprenditoriale di stabilirsi e della correttezza della strategia imprenditoriale che non può lucrare indebiti vantaggi competitivi, quali derivanti da operazioni elusive, tese unicamente al vantaggio fiscale, in assenza di una consistente e genuina attività economica sottostante. Ne consegue che ogni indagine sulla residenza estera -effettiva o meno-di una società è funzionale alla repressione degli abusi, ma è anche limitativa della libertà di stabilimento.
Alla luce di questi principi, si può richiamare l’art. 73, terzo comma, D.P.R. n. 917/1986, ove dispone che “Ai fini delle imposte sui redditi si considerano residenti le società e gli enti che per la maggior parte del periodo di imposta hanno la sede legale o la sede dell’amministrazione o l’oggetto principale nel territorio dello Stato.” In coerenza con la rubrica (“Soggetti passivi”) dell’art. 73, e con il primi due commi della stessa disposizione del previgente art. 87, che individuava i soggetti sottoposti all’imposta sul reddito delle persone giuridiche – il comma in esame indica i criteri di collegamento, paritetici ed alternativi, tra i soggetti passivi (nel caso di specie le società) dell’imposizione diretta ed il territorio dello Stato, la cui insistenza, per la maggior parte del periodo d’imposta, determina la residenza in Italia della contribuente e, con essa, l’assoggettamento alla potestà impositiva del fisco italiano.
La repressione dell’abuso di tentativi elusivi è funzionale al mantenimento della concorrenza, come paritetica possibilità di competere nel mercato, senza vantaggi competitivi derivanti da attività illecita. In questo senso, però, come già detto, il controlimite è dato dalla libertà di stabilimento, con cui pure si manifesta la fisiologica concorrenza. Ora, deve rilevarsi che la libertà di stabilimento presuppone comunque l’esercizio di un’attività economica ed un insediamento reale, corrispondente anche ad un livello minimo di presenza oggettivamente verificabile, del soggetto non residente nello Stato membro ospite (Corte giustizia, 23/04/2008, C-201/05, Test Claimants), così da ricomprendere quelle ipotesi in cui, da elementi oggettivi e verificabili da parte di terzi, risulti che la società estera controllante, pur in presenza di motivazioni di natura fiscale, sia realmente impiantata nello Stato di stabilimento e ivi eserciti attività economiche effettive (Corte giustizia, 12/09/2006, C-196/04, Cadbury Shweppes).
Nel concreto, quindi, la nozione di stabilimento di cui alle disposizioni del Trattato relative alla libertà di stabilimento “implica l’esercizio effettivo di un’attività economica per una durata di tempo indeterminata, mercé l’insediamento in pianta stabile in un altro Stato membro (v. sentenze 25 luglio 1991, causa C-221/89, Factortame e a., Racc. pag. I-3905, punto 20, nonché 4 ottobre 1991, causa C-246/89, Commissione/Regno Unito, Racc.pag. 14585, punto 21). Essa presuppone, pertanto, un insediamento effettivo della società interessata nello Stato membro ospite e l’esercizio quivi di un’attività economica reale. Ne consegue che, perche sia giustificata da motivi di lotta a pratiche abusive, una restrizione alla libertà di stabilimento deve avere lo scopo specifico di ostacolare comportamenti consistenti nel creare costruzioni puramente artificiose, prive di effettività economica e finalizzate ad eludere la normale imposta sugli utili generati da attività svolte sul territorio nazionale.” (Corte giustizia, 12/09/2006, C-196/04, Cadbury Scweppes, cit.).
Come si vede, la tutela della corretta concorrenza misura i termini del diritto di stabilimento all’estero.
Tra i criteri alternativi e paritetici descritti nell’art. 73, terzo comma, D.P.R. n. 917/1986, viene in rilievo quello della “sede dell’amministrazione”. A proposito dell’interpretazione del relativo concetto, la Suprema Corte ha già avuto modo di precisare, e di ribadire recentemente, che “la nozione di “sede dell’amministrazione”, in quanto contrapposta alla “sede legale”, deve ritenersi coincidente con quella di “sede effettiva” (di matrice civilistica), intesa come il luogo dove hanno concreto svolgimento le attività amministrative e di direzione dell’ente e si convocano le assemblee, e cioè il luogo deputato, o stabilmente utilizzato, per l’accentramento – nei rapporti interni e con i terzi – degli organi e degli uffici societari in vista del compimento degli affari e dell’impulso dell’attività dell’ente (Cass., 16/06/1984, n. 3604, 04/10/1988, n. 5359, 18/01/1997, n. 497, 13/04/2004, n. 7037, 12/03/2009, n. 6021, 28/01/2014, n. 2813); un analogo principio è stato affermato, con specifico riferimento all’art. 73, comma 3, del D.P.R. n. 917 del 1986, da Cass. pen., 24/01/2012, n. 7080, 21/02/2013, n. 32091, 13/07/2018, n. 50151;” (così Cass. 03/06/2021, n. 15424, in motivazione; nello stesso senso Cass. 21/06/2019, n. 16697, in motivazione).
In tale prospettiva, quindi, il luogo di svolgimento dell’oggetto principale della società non si contrappone a quello del place of effective management, ma contribuisce ad identificare quest’ultimo, come sede di direzione effettiva. In questo senso, invero, vanno letti quei precedenti di legittimità che, pur considerando la predetta osservazione dell’Italia al Commentario OCSE, concludono che “Va, infatti, considerato che l’attività principale e sostanziale di una società si concretizza nella sua gestione amministrativa, nella programmazione di tutti gli atti necessari affinché il fine sociale venga raggiunto, nella organizzazione economico-finanziaria della stessa, e non nella esplicazione materiale degli obblighi contrattuali assunti, con la prestazione dei relativi servizi (…)” (Cass. pen. 24/01/2012, n. 7080, in motivazione, il cui principio di diritto è richiamato da Cass. pen. 08/04/ 2013, n. 16001; mentre Cass. 07/02/2013, n. 2869, a sua volta citata, individua la “sede dell’amministrazione” in coincidenza con la “sede effettiva”come il luogo ove hanno concreto svolgimento le attività amministrative e di direzione dell’ente e si convocano le assemblee, e cioè il luogo deputato, o stabilmente utilizzato, per l’accentramento, nei rapporti interni e con i terzi, degli organi e degli uffici societari in vista del compimento degli affari e dell’impulso dell’attività dell’ente”).
Quindi, ai sensi dell’art. 73, terzo comma, D.P.R. n. 917 del 1986, la nozione di “sede dell’amministrazione”, contrapposta alla “sede legale”, coincide con quella di “sede effettiva” (di matrice civilistica), intesa come luogo di concreto svolgimento delle attività amministrative e di direzione dell’ente e dove si convocano le assemblee, e cioè il luogo deputato, o stabilmente utilizzato, per l’accentramento – nei rapporti interni e con i terzi – degli organi e degli uffici societari in vista del compimento degli affari e dell’impulso dell’attività dell’ente. Fermo restando che tale valutazione, nel singolo caso concreto, proprio perché organizzata all’accertamento di un dato “effettivo”, non può non tenere conto anche di quei rilevanti fattori sostanziali (tra i quali, in ipotesi, lo svolgimento dell’attività principale) che, a fronte di dati formali relativi alla collocazione geografica del luogo dove si svolga l’attività amministrativa e di direzione, depongano invece per l’effettiva riconduzione di quest’ultima ad un diverso contesto territoriale.
Nel caso di specie, con apprezzamento di merito non sindacabile in sede di legittimità, la sentenza di appello ha individuato in Lussemburgo il luogo dove risiedono gli amministratori, dove essi si riuniscono, dove vengono assunte le decisioni di impulso e strategia imprenditoriale, dove vengono -in larga parte- conservati i libri e le scritture contabili, senza che tali indici sintomatici siano scalfiti dalla corrispondenza (peraltro saltuaria) intercorsa con la controllata italiana, in interlocuzione fisiologica fra società appartenenti al medesimo gruppo ed in un contesto di strategia imprenditoriale collettiva.
Il ricorso dell’Agenzia delle Entrate viene conseguentemente respinto.
