La questione dell’assimilazione dei crediti compensati per mero errore, o per correzioni di dichiarazioni fiscali precedenti, a quelli inventati di sana pianta (magari un credito IVA che non c’è temporaneamente utilizzato per pagare dei contributi ed assicurarsi un DURC…) è da tempo dibattuta. Ciò a dire la verità più per una pervicace quanto errata lettura delle regole da parte dell’Agenzia delle Entrate che per un problema normativo reale.
Finalmente è arrivato un importantissimo chiarimento della Corte di Cassazione, che in due sentenze gemelle (la n. 34445 del 16 novembre 2021 della Sezione Tributaria – Pres. Bruschetta Rel. Saija e l’omologa n. 34443), ha chiarito la questione ponendo poi in evidenza le implicazioni delle due fattispecie quanto a termini di recupero e sanzioni.
La Corte non condivide l’interpretazione dell’Agenzia delle Entrate secondo cui la distinzione tra crediti inesistenti e crediti non spettanti ha rilevanza soltanto nell’ambito sanzionatorio e solo dal 2015, per effetto delle modifiche apportate all’art. 13 del d.lgs. n. 471/1997 dal d.lgs. n. 158/2015 e non ha ragion d’essere ai fini del calcolo del termine per l’accertamento, che deve ritenersi nella specie soggetto al raddoppio ai sensi dell’art. 27, comma 16, del d.l. n. 185/2008, conv. in legge n. 2/2009.
La Sezione Tributaria rileva invece che preliminarmente che nel contesto della rideterminazione del quadro sanzionatorio circa l’indebita compensazione di crediti, il “nuovo” art. 13, comma 5, terzo periodo, del d.lgs. n. 471/1997, come appunto introdotto dall’art. 15 del d.lgs. n. 158/2015, si spinge a dettare la definizione normativa di credito “inesistente”, tale essendo il credito in relazione al quale manca, in tutto o in parte, il presupposto costitutivo e la cui inesistenza non sia riscontrabile mediante i controlli di cui agli artt. 36 -bis e 36 -ter del d.P.R. n. 600/1973 e all’art. 54 -bis del d.P.R. n. 633/1972.
Di conseguenza va valorizzata la citata novella, perché nella stessa definizione positiva di “credito inesistente” può rinvenirsi la conferma della dignità della distinzione delle due categorie in discorso, già sulla base dell’originario impianto normativo concernente la riscossione dei crediti d’imposta indebitamente utilizzati dal contribuente, mediante l’emissione dell’atto di recupero di cui all’art. 1, comma 421, della legge n. 311 del 2004.
Infatti, è già assai significativo che tale ultima disposizione si riferisca in linea generale alla “riscossione dei crediti indebitamente utilizzati in tutto o in parte, anche in compensazione ai sensi dell’articolo 17 del decreto legislativo 9 luglio 1997, n. 241″, mentre l’art. 27, comma 16, d.l. cit., che estende il termine di decadenza all’ottennio dal relativo utilizzo, concerna invece la sola “riscossione di crediti inesistenti utilizzati in compensazione ai sensi dell’articolo 17, del decreto legislativo 9 luglio 1997, n. 241”, ossia – già intuitivamente, sul piano semantico, prim’ancora che giuridico – ad una fattispecie necessariamente più ristretta rispetto a quella generale, evidentemente ritenuta più grave.
Alla fine viene affermato il seguente principio di diritto:
“In tema di compensazione di crediti fiscali da parte del contribuente, l’applicazione del termine di decadenza «termale, previsto dall’art. 27, comma 16, del d.l. n. 185 del 2008, conv. in legge n. 2 del 2009, presuppone l’utilizzo non già di un mero credito “non spettante”, bensì di un credito “inesistente”, per tale ultimo dovendo intendersi – ai sensi dell’art. 13, comma 5, terzo periodo, del digs. n. 471/1997 (introdotto dall’art. 15 del d.lgs. n. 158/2015) – il credito in relazione al quale manca, in tutto o in parte, il presupposto costitutivo (il credito che non è, cioè, “reale”) e la cui inesistenza non è riscontrabile mediante i controlli di cui agli artt. 36-bis e 36-ter del d.P.R. n. 600/1973 e all’art. 54-bis del d.P.R. n. 633/1972″.
I riflessi sanzionatori sono importanti in quanto per il credito non spettante si applica la sanzione del 30% del credito utilizzato, ai sensi dell’art. 13, comma 4, d.lgs. n. 471/1997, anziché quella prevista dal comma 5, nella misura dal 100% al 200% del credito.
Rilevano inoltre le differenze sui termini di decadenza per gli accertamenti. Come detto l’art. 27, comma 16, del d.l. n. 185 del 2008, conv. in legge n. 2/2009, prevede che la riscossione di crediti inesistenti utilizzati in compensazione ai sensi dell’articolo 17, del decreto legislativo 9 luglio 1997, n. 241, può essere contestata con atto notificato entro il 31 dicembre dell’ottavo anno successivo a quello del relativo utilizzo. Diversamente per i crediti non spettanti non opera il raddoppio e il termine rimane quello ordinario.
