“Ai fini del beneficio previsto dall’art. 87, comma 1, TUIR (esenzione della plusvalenza nella misura del 95 per cento), il requisito previsto alla lett. d), relativo all’esercizio da parte della società partecipata di un’impresa commerciale, non va escluso, ai sensi della presunzione iuris et de iure di non sussistenza contenuta nella medesima lettera, ove l’immobile strumentale sia in costruzione, in quanto tale attività è volta a dotare l’impresa di un apparato organizzativo autonomo, purché in seguito sia provato che nell’immobile stesso sua successivamente iniziata l’attività imprenditoriale medesima”.
Questo il principio di diritto ribadito con ordinanza n. 14800 (Pres. Napolitano, Rel. Crivelli) del 2 giugno 2025 dalla Quinta Sezione della Corte di Cassazione.
Nei fatti l’Agenzia delle Entrate impugna la decisione della CTR con cui questa confermava la sentenza di primo grado che a sua volta annullava l’avviso di accertamento notificato alla contribuente mediante il quale veniva recuperata maggior IRES per l’anno 2008, oltre sanzioni (con cui si contestava la sussistenza dei requisiti per riconoscere l’imposta agevolata del 5 % di cui all’art. 87 TUIR). In particolare secondo l’Ufficio la società partecipata difettava dei requisiti PEX dal momento che essa aveva un patrimonio immobiliare costituito da immobili non oggetto dell’attività d’impresa (c.d. beni-merce), o da impianti o fabbricati utilizzati direttamente nell’esercizio dell’impresa e che l’unica attività svolta dalla società partecipata era costituita, fino al momento della cessione della relativa partecipazione, nella costruzione dell’unico bene immobile. Per l’Agenzia, infatti, solo dal momento in cui effettivamente l’immobile fosse utilizzato a scopo alberghiero (circostanza nella specie appurata a partire dal 2010), sussisterebbero i presupposti per il beneficio PEX.
Come noto l’art. 87 TUIR, laddove subordina il regime di beneficio in predicato, all’esercizio di un’impresa commerciale ai sensi dell’art. 55 stesso testo unico. Il requisito di commercialità non ricorre se il valore del patrimonio immobiliare sia in prevalenza caratterizzato da stabili non costituenti beni merce o strumentali. In particolare, la strumentalità sarebbe caratterizzata dalla necessità che gli stabili siano “utilizzati direttamente” nell’esercizio dell’impresa.
La norma tuttavia non fa riferimento al caso in cui i beni stessi siano in corso di costruzione al fine di essere destinati all’attività produttiva propria dell’impresa contribuente (come avvenuto nel caso di specie).
La Corte, a tal proposito, ha ricordato come tanto la giurisprudenza di legittimità nazionale quanto quella eurounitaria abbiano a più riprese affermato che: “gli atti economici preparatori che permettono di individuare l’oggetto dell’attività ed il suo carattere, anche prima che siano instaurati rapporti con terzi, sono atti d’impresa” (Cass. 15769/2004); “l’attività d’impresa deve ritenersi esercitata fin dal momento in cui vengono posti in essere atti inequivocabilmente finalizzati all’attività professionale” (CGE 29 febbraio 1996, Causa C-110/94); “le attività preparatorie costituiscono pur sempre esercizio di un’attività economica” (Cass. n.22649/2024; in tal senso anche Cass. n. 7344 del 2011; Cass. n. 1578 del 2015; Cass. n. 18475 del 2016; Cass. n. 23994 del 2018).
La stessa Agenzia delle Entrate (Circolare 29 marzo 2013), proprio in materia di PEX, ha indicato che “Si considerano atti tipici della fase di start up, a titolo esemplificativo, tutte le attività dirette a costituire, definire e rendere operativa la struttura aziendale, comprese quelle relative agli studi preparatori, all’ottenimento di permessi, licenze e autorizzazioni, alle ricerche di mercato, all’addestramento iniziale del personale, all’acquisizione delle risorse finanziarie e tecniche necessarie ad avviare l’attività dell’impresa. La fase di start up, così intesa, costituisce un fattore essenziale e imprescindibile della vita dell’impresa ed assume una diversa connotazione – in termini di durata, complessità, onerosità – in funzione del settore economico di appartenenza e del tipo di attività svolta. Il discrimine tra la fase di start up e l’avvio dell’attività commerciale rileva ai fini del computo del triennio di possesso previsto dall’articolo 87, comma 2, del TUIR. Il periodo di start up, infatti, ancorché non idoneo autonomamente a configurare l’esercizio di attività commerciale, è suscettibile di assumere una connotazione commerciale, ai fini pex, nell’ipotesi in cui venga seguito dallo svolgimento dell’attività d’impresa. In altri termini, il requisito della commercialità può considerarsi sussistente già nella fase di start up sempreché la società partecipata, dopo aver ultimato le fasi preparatorie ed essersi così dotata di un apparato organizzativo autonomo, inizi successivamente a svolgere l’attività per la quale è stata costituita…”.
I Giudici hanno dunque respinto il ricorso dell’Agenzia confermando il corretto operato della CTR e sancendo il principio per cui anche la fase di costruzione di un edificio a destinazione alberghiera, poi effettivamente intrapresa, da parte di una società avente conforme oggetto sociale, costituisce a tutti gli effetti utilizzo del fabbricato nell’esercizio dell’impresa.
Diversamente, secondo la Corte verrebbe infatti a negarsi il beneficio della c.d. “participation exemption” “in maniera irragionevole proprio in una fase indispensabile all’esercizio dell’attività alla cui destinazione il bene è preposto”.
